WTO 案例研究：1998年海龜案

趙維田

1998 年WTO上訴機(jī)關(guān)對(duì)海龜案的最終裁決，所涉及的不僅是用司法手段協(xié)調(diào)立法難以解決的WTO貿(mào)易體制與環(huán)境保護(hù)政策的關(guān)系，而且也給WTO司法機(jī)制的運(yùn)作樹(shù)立了一個(gè)成功的范例，從而成為國(guó)際貿(mào)易界、環(huán)境保護(hù)界以及國(guó)際司法方面討論的一個(gè)經(jīng)久不息的熱點(diǎn)問(wèn)題。

一 歷史背景：立法難題

（一） 兩起金槍魚(yú)（Tuna/dolphin）案

1991年第一起金槍魚(yú)案起因于用現(xiàn)代拖網(wǎng)捕魚(yú)技術(shù)，在太平洋捕金槍魚(yú)時(shí)，把習(xí)性上與金槍魚(yú)群結(jié)伴而游的海豚（dophin）也給捕殺了。按美國(guó)“保護(hù)海生哺乳動(dòng)物法”（簡(jiǎn)稱(chēng)：MMPA），海豚是要保護(hù)的瀕危物種。該法規(guī)定，捕魚(yú)時(shí)順帶捕殺的海豚要控制在一定數(shù)目，否則要予以制裁。lopl年美國(guó)法院依此法下令禁止墨西哥的金槍魚(yú)及其制品進(jìn)口，由此引發(fā)本案。墨西哥指控美國(guó)禁令違反了GW第11條禁止數(shù)量限制的規(guī)定；美國(guó)則援引第3條國(guó)民待遇條款和第20條“一般例外”的（b）和（g）項(xiàng)來(lái)辯護(hù)。

1．把產(chǎn)品與產(chǎn)品生產(chǎn)過(guò)程區(qū)別開(kāi)

美國(guó)辯解說(shuō)，這種禁令對(duì)美國(guó)本國(guó)捕魚(yú)業(yè)同樣適用，因此本案應(yīng)適用GATT第3條第4款，即“在影響其國(guó)內(nèi)銷(xiāo)售、公開(kāi)發(fā)售、購(gòu)買(mǎi)、運(yùn)輸、分配或使用的法律、規(guī)章與細(xì)節(jié)”等政府管理上，對(duì)進(jìn)口金槍魚(yú)與本國(guó)捕的金槍魚(yú)一視同仁對(duì)待。何況這些禁令措施是在進(jìn)口時(shí)實(shí)行的，按GATT附件九“關(guān)于第3條”的注釋?zhuān)骸胺苍谶M(jìn)口的時(shí)間或地點(diǎn)征收或?qū)嵭姓摺?，?yīng)視為屬第3條所指的范圍。

專(zhuān)家組反駁了這種觀點(diǎn)。

“專(zhuān)家組注意到，進(jìn)口數(shù)量限制與在進(jìn)口時(shí)間地點(diǎn)采取的措施，兩者是有區(qū)別的，”“第3條（以及對(duì)第3條‘注釋’）所包括的，僅是影響產(chǎn)品本身的措施”，而“MMPA（海生哺乳動(dòng)物保護(hù)法）規(guī)定的是捕金槍魚(yú)要減少順帶對(duì)海豚的傷害。不能把這種管理當(dāng)作實(shí)行于金槍魚(yú)產(chǎn)品本身，因?yàn)樗⒉挥绊懽鳛橐环N產(chǎn)品的金槍魚(yú)的銷(xiāo)售?！币虼耍皩?zhuān)家組裁定：按MMPA規(guī)定采取的管理，并不是對(duì)第3條‘注釋’所包括的國(guó)內(nèi)管理”（專(zhuān)家組報(bào)告第5.14段）。

專(zhuān)家組這種把對(duì)金槍魚(yú)捕撈過(guò)程（tuna harvesting），即產(chǎn)品的生產(chǎn)過(guò)程，與產(chǎn)品本身相區(qū)別的論點(diǎn)，涉及到環(huán)保法與貿(mào)易法相交叉中的一個(gè)法律難點(diǎn)，因?yàn)樵斐森h(huán)境污染（或生態(tài)破壞）的常常并不是產(chǎn)品本身，而是生產(chǎn)或加工產(chǎn)品方式（processes or production methodologies），外文簡(jiǎn)稱(chēng)PPM。由此，PPM也成了常見(jiàn)的一個(gè)專(zhuān)門(mén)術(shù)語(yǔ)。

專(zhuān)家據(jù)此裁定：“禁止墨西哥的某種黃鰭金槍魚(yú)及其制品進(jìn)口，按MMPA規(guī)定所采取的管理，并非第3條‘注釋’所含的國(guó)內(nèi)管理?！边@就是說(shuō)，美國(guó)引用第3條作辯護(hù)的理由是不能成立的。而應(yīng)該適用的，是墨西哥指控理由中的第11條。

專(zhuān)家組指出：“按美國(guó)海關(guān)法，魚(yú)的原產(chǎn)地是捕魚(yú)船的登記國(guó)（或稱(chēng)部旗國(guó)）。因此美國(guó)禁止進(jìn)口的是墨西哥的產(chǎn)品。按GATT第11條第1款‘任何締約方均不得對(duì)任何其他締約方境內(nèi)產(chǎn)品設(shè)置或保持禁止或限制’的規(guī)定，專(zhuān)家組裁定：依美國(guó)MMPA實(shí)行的禁令是不符合第11條?！?/p>

2．美國(guó)沒(méi)有域外管轄權(quán)

美國(guó)還引用GATT第20條“一般例外”中的（b）（g）項(xiàng)，認(rèn)為禁止墨西哥金槍魚(yú)進(jìn)口是有法律根據(jù)的，即按（b）項(xiàng)“為了保護(hù)海豚生命”；按（g）項(xiàng)“養(yǎng)護(hù)可用竭的天然資源”。

對(duì)第20條（b）項(xiàng)，“專(zhuān)家組注意到，這里提出來(lái)的基本問(wèn)題是，第20條（b）項(xiàng)是否包括有保護(hù)那些在采取措施締約方管轄之外的‘人類(lèi)、動(dòng)植物的生命與健康’所必需的措施。對(duì)此，該項(xiàng)條文并沒(méi)有明確的規(guī)定”，要從立法歷史上作出分析。在回顧了從哈瓦那憲章到起草GATT的記錄后，專(zhuān)家組強(qiáng)調(diào)指出：“該記錄表明，第20條（b）項(xiàng)起草者們所關(guān)切的，集中在進(jìn)口國(guó)管轄內(nèi)的、用檢疫措施來(lái)保護(hù)人類(lèi)、動(dòng)植物的生命或健康上?！保▓?bào)告第5.26段）

“專(zhuān)家組認(rèn)為，即使把第20條（b）項(xiàng)解釋作允許對(duì)生命與健康作域外管轄（extrajurisdiction）保護(hù)，美國(guó)措施也不符合該項(xiàng)表述的‘所必需者’的要求”。（第5.28段）

關(guān)于第20條（g）項(xiàng)，專(zhuān)家組特別注意到該項(xiàng)規(guī)定中“關(guān)系到可用竭的天然資源，凡這類(lèi)措施同限制國(guó)內(nèi)生產(chǎn)與消費(fèi)一道實(shí)施者”，并解釋說(shuō)：“只有該生產(chǎn)與消費(fèi)在一國(guó)管轄之內(nèi)時(shí)，該國(guó)才能有效地控制一項(xiàng)可用竭天然資源的生產(chǎn)與消費(fèi)。這表明，第20條（g）旨在允許締約方采取的措施，其主要目的在于在其管轄范圍之內(nèi)采取的……”（第5.31段）

“專(zhuān)家組認(rèn)為，對(duì)第20條（g）項(xiàng)作出有域外管轄的解釋?zhuān)舯幻绹?guó)接受，那么各個(gè)締約方都可單方面地決定養(yǎng)護(hù)政策，對(duì)此，其他締約方若不犧牲他們的GATT權(quán)利，便無(wú)法遵守?；谶@種考慮，導(dǎo)致專(zhuān)家組反對(duì)第20條（b）項(xiàng)作域外管轄的論點(diǎn)，同樣適用于第20條（g）項(xiàng)?！保ǖ?.32段）

這個(gè)判定美國(guó)敗訴的“專(zhuān)家組報(bào)告”，不僅在1991年9月GATT理事會(huì)討論時(shí)，未予通過(guò)，而且在全世界引起了激烈爭(zhēng)論。

3．美國(guó)“迫使其他國(guó)家改變政策”

由于美國(guó)禁止金槍魚(yú)及其制品進(jìn)口，涉及“中介國(guó)”金槍魚(yú)制品的對(duì)美出口，1992年歐共體與荷蘭（代表荷屬西印度洋安特里斯群島）提出同樣內(nèi)容的訴訟，專(zhuān)家組于1994年對(duì)第二個(gè)金槍魚(yú)案作出裁決報(bào)告。

在此訴訟中，美國(guó)提出了新的論點(diǎn)：它保護(hù)其領(lǐng)土管轄之外的，東太平洋熱帶區(qū)海豚的政策，是基于對(duì)人和船只的對(duì)人管轄權(quán)，所以屬于第20條（g）項(xiàng)允許的范圍。

對(duì)此，專(zhuān)家組裁決說(shuō)，“美國(guó)實(shí)行的對(duì)原產(chǎn)國(guó)與中介國(guó)的金槍魚(yú)及其制品的禁令，是強(qiáng)迫這些國(guó)家改變屬它們管轄的人和事的政策，因?yàn)闉榱耸怪哂叙B(yǎng)護(hù)海豚效力，禁令才要求這種改變?！保ǖ?.26段）“既然采取的措施是為了迫使其他國(guó)家改變政策，只有發(fā)生了這種改變?cè)摯胧┎拍馨l(fā)揮效力，所以這種措施的主要目的并不是第20條（g）項(xiàng)意義上的養(yǎng)護(hù)可用竭的天然資源。”（第5.26-5.27） 最后，專(zhuān)家組指出：“本案所涉及的問(wèn)題，不是美國(guó)保護(hù)與養(yǎng)護(hù)海豚的環(huán)境目標(biāo)的合法性問(wèn)題。問(wèn)題是：在追求它的環(huán)境目標(biāo)時(shí)，美國(guó)能否采取禁止進(jìn)口的貿(mào)易措施，使得其他締約方在其管轄區(qū)內(nèi)改變所實(shí)行的政策?！?/p>

可想而知，第二個(gè)金槍魚(yú)案的專(zhuān)家組報(bào)告也未在GATT理事會(huì)上獲得通過(guò)。

（二）兩種觀點(diǎn)激烈對(duì)峙

一石激起千重浪，兩個(gè)金槍魚(yú)案在國(guó)際社會(huì)引起了激烈的爭(zhēng)論，唇槍舌戰(zhàn)，對(duì)壘分明，互不相讓。國(guó)際貿(mào)易界人士大都支持專(zhuān)家組裁決，指責(zé)美國(guó)打著環(huán)保旗幟實(shí)行貿(mào)易保護(hù)主義，稱(chēng)之為“綠色保護(hù)主義”。言詞激烈者，稱(chēng)之為“綠色帝國(guó)主義”。爭(zhēng)論的另一端，是大批環(huán)保人土，綠色和平主義組織，他們指責(zé)GATT專(zhuān)家組頭腦冬烘，“把GATT多邊貿(mào)易體制保護(hù)在與世隔絕狀態(tài)”，置國(guó)際現(xiàn)實(shí)和世界潮流于不顧，無(wú)視環(huán)保和可持續(xù)發(fā)展的高尚目標(biāo)。言詞激烈者攻擊說(shuō)，“GATT為環(huán)境污染者們用法律規(guī)則構(gòu)筑了合法的天堂?！?/p>

美國(guó)國(guó)會(huì)也異乎尋常地插進(jìn)一腳。1992年8月6日，眾議院以360票對(duì)0票通過(guò)一項(xiàng)決議，公開(kāi)譴責(zé)GATT專(zhuān)家組報(bào)告的“錯(cuò)誤”，要求總統(tǒng)“在烏拉圭回合中發(fā)起并完成一項(xiàng)談判，務(wù)必使GATT與美國(guó)的‘保護(hù)海生哺乳動(dòng)物法’以及關(guān)于健康、安全、勞工環(huán)境法等保持一致，包括那些旨在保護(hù)美國(guó)地理邊界

之外環(huán)境的法律在內(nèi)。”

這兩種似乎水火不相容的對(duì)立看法，我們從1992年聯(lián)合國(guó)“環(huán)境與發(fā)展大會(huì)”所通過(guò)的《里約宣言》里，也能隱約地感覺(jué)到。該宣言第12條原則規(guī)定：“各國(guó)應(yīng)攜手促進(jìn)一個(gè)相互支持的和開(kāi)放的國(guó)際經(jīng)濟(jì)體制，這將使所有國(guó)家獲得經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)，更好地解決環(huán)境惡化問(wèn)題。為環(huán)境目的的貿(mào)易政策措施不要構(gòu)成任意或無(wú)理的歧視手段，應(yīng)避免單方面對(duì)進(jìn)口國(guó)管轄以外的環(huán)境挑戰(zhàn)采取行動(dòng)。處理跨越邊界或全球性環(huán)境問(wèn)題，應(yīng)盡可能基于國(guó)際共識(shí)。”

（三）烏拉圭回合舉步維艱

由于觀點(diǎn)對(duì)立，互不相讓?zhuān)o烏拉圭回合談判帶來(lái)新的難題：無(wú)法就協(xié)調(diào)貿(mào)易規(guī)則與環(huán)境需要之間的關(guān)系達(dá)成共同接受的法律規(guī)范。

反映在烏拉圭回合的最后文件里，最主要的是，在《建立WTD的協(xié)定》的序言里，把原GATT序言里的“使世界資源得以充分利用”改成：“按可持續(xù)發(fā)展的目標(biāo)使世界資源獲得最佳利用，力求兼顧環(huán)境保護(hù)?！痹僬?，在“技術(shù)守則”和“衛(wèi)生檢疫協(xié)定”里，增添了有限度的保護(hù)環(huán)境的內(nèi)容，即把GATT第20條多年實(shí)踐中從嚴(yán)解釋形成的限制術(shù)語(yǔ)，如“所必需者”等全都用進(jìn)去了。此外，在“補(bǔ)貼守則”與“農(nóng)產(chǎn)品協(xié)議”，把環(huán)保補(bǔ)貼列為“可允許的補(bǔ)貼”或“綠色補(bǔ)貼”?？傊?，外加的這些東西是很有限的。

由于擬不出正面協(xié)調(diào)環(huán)保的專(zhuān)門(mén)規(guī)則，并為后來(lái)立法留下機(jī)會(huì)，在次一級(jí)形式的“部長(zhǎng)會(huì)議決議”《貿(mào)易與環(huán)境決議》里決定成立一個(gè)WTO“貿(mào)易與環(huán)境委員會(huì)”（CTE），并由該委員會(huì)向1996年第一次部長(zhǎng)會(huì)議提出一個(gè)包括“多邊貿(mào)易體制規(guī)定與用于環(huán)境目的環(huán)境政策……之間關(guān)系”在內(nèi)的立法建議。但是后來(lái)在1996年WTO新加坡第一次部長(zhǎng)會(huì)議上，仍未能提出立法建議。WTO在貿(mào)易環(huán)境的關(guān)系問(wèn)題上作立法的困境，由此可見(jiàn)一斑。

在近乎絕望的情況下，人們把目光自然地集中在WTO運(yùn)轉(zhuǎn)靈活且成績(jī)輝煌的解決爭(zhēng)端機(jī)制上，指望在具體司法實(shí)踐中趟出一條擺脫困境之路。恰好，不久就發(fā)生了案情與前兩個(gè)金槍魚(yú)案十分相似的“海龜案”。

二 海龜案的基本案情

和捕撈金槍魚(yú)順帶地傷及海豚一樣，用拖網(wǎng)漁船捕撈海蝦時(shí)，也順帶地捕殺了習(xí)性上與海蝦群居的海龜。海龜是一種珍奇動(dòng)物，已瀕臨滅種。為此在1973年國(guó)際社會(huì)就商訂的《瀕危野生動(dòng)植物種國(guó)際貿(mào)易公約》（CITBS）中就將海龜列為屬最高級(jí)別保護(hù)物種。美國(guó)也在1973年制定了《瀕危物種法》。為防止捕蝦時(shí)順帶捕殺海龜，美國(guó)科學(xué)家發(fā)明了一種救活裝置（TED）：在漁網(wǎng)裝置柵欄，海蝦入網(wǎng)，而把海龜擋在外面，十分有效，價(jià)格也不貴。為推廣TED，1989年美國(guó)又在《瀕危物種法》里增設(shè)了一個(gè)第609條款，規(guī)定凡未能在捕蝦同時(shí)放活海龜者，禁止該國(guó)的海蝦向美進(jìn)口。為實(shí)施第6o9條，美國(guó)國(guó)務(wù)院先后于1991、1993和1996年發(fā)布了幾次“指令”，使第609條款具有了實(shí)施細(xì)則。

這里對(duì)第609條款的規(guī)定，稍作介紹。

在（a）項(xiàng)，條款要求美國(guó)國(guó)務(wù)院協(xié)同商業(yè)部“盡快發(fā)起與其他國(guó)進(jìn)行保護(hù)海龜?shù)碾p邊或多邊談判?！痹冢╞）項(xiàng)（l）中規(guī)定，1991年5月正日起，對(duì)傷及海龜?shù)纳虡I(yè)性捕蝦，禁止進(jìn)口；（b）項(xiàng)（2）規(guī)定，禁令不適用于有證明書(shū)的捕撈國(guó)，要求有兩種年度證明書(shū)，細(xì)節(jié)在以后的管理“指令”中再作細(xì)節(jié)規(guī)定。第一種證明給予其捕蝦環(huán)境，不會(huì)順帶捕殺海龜者。1996年國(guó)務(wù)院指令具體規(guī)定為三種情況：①捕蝦海域無(wú)海角出設(shè)者，②只用手工作進(jìn)行捕蝦者，③拖網(wǎng)作業(yè)區(qū)域沒(méi)有海龜出沒(méi)。第二種證明，有書(shū)面證據(jù)表明，使用拖網(wǎng)作業(yè)采取了與美國(guó)辦法（裝有放活設(shè)置）相似者。

1996年國(guó)務(wù)院“指令”規(guī)定，所有向美出口的海蝦，必須同時(shí)填報(bào)一個(gè)《海蝦出口商申請(qǐng)表》，并出具由美國(guó)簽發(fā)的證明件。

1991年國(guó)務(wù)院指令中原規(guī)定第609條款先在加勒比／大西洋西區(qū)各國(guó)實(shí)行，三年內(nèi)逐步推廣。1995年12月29日美國(guó)貿(mào)易法限令國(guó)務(wù)院于1996年5月1日前把禁止進(jìn)口令擴(kuò)展到全球。

由于印度、巴基斯坦、馬來(lái)西亞與泰國(guó)對(duì)美出口的海蝦受到禁止，1996年10月8日他們先后與美國(guó)按WTO解決爭(zhēng)端程序進(jìn)行協(xié)商，未獲結(jié)果，先后請(qǐng)求WTO設(shè)立專(zhuān)家組審理此案。

專(zhuān)家組審理后作出的裁決認(rèn)為，美國(guó)第609條款規(guī)定，違背了WTO自由貿(mào)易的規(guī)則，對(duì)多邊貿(mào)易體制構(gòu)成威脅（詳見(jiàn)下文），也不符合GATT 1994第20條“一般例外”規(guī)定。并重申了前述第二個(gè)金槍魚(yú)案關(guān)于“不能允許美國(guó)為保護(hù)海角等海洋生物而強(qiáng)迫別國(guó)采取某種政策。”專(zhuān)家組在結(jié)論中說(shuō)：

“根據(jù)以上裁定，我們認(rèn)為美國(guó)根據(jù)其《公法101一102》的第609條款實(shí)行的禁止海蝦及其制品進(jìn)口，是不符合GATT 1994第11條第1款，按第20條也是不合法的。”

1998年7月13日，美國(guó)提出上訴。

上訴機(jī)關(guān)組成了以費(fèi)里沙諾（Feliciano，菲律賓原最高法院院長(zhǎng)）為首的三名“成員”組成的復(fù)審組，進(jìn)行了復(fù)審。于1998年10月12日提出了“報(bào)告”。

三 上訴機(jī)關(guān)的裁決

上訴裁決分三部分：推翻專(zhuān)家組裁決，關(guān)于第609條款的合法性，關(guān)于第20條引言。

由于上訴裁決《報(bào)告》主要論證和解釋了GATT 1994第20條，現(xiàn)先將該條有關(guān)條文列明如下。

“第20條 一般例外

凡下列措施的實(shí)行在條件相同各國(guó)間不會(huì)構(gòu)成任意的或無(wú)端的歧視手段，或者不會(huì)形成偽裝起來(lái)的對(duì)國(guó)際貿(mào)易的限制，則不得將本協(xié)定說(shuō)成是妨礙任何締約方采取或?qū)嵭腥缦逻@些措施。

（b）為保護(hù)人類(lèi)及動(dòng)植物的生命或健康所必需者；

（g）關(guān)系到養(yǎng)護(hù)可用竭的天然資源，凡這類(lèi)措施同限制國(guó)內(nèi)生產(chǎn)與消費(fèi)一道實(shí)施者；”

（一） 推翻專(zhuān)家組的裁決與解釋

引起美國(guó)上訴的專(zhuān)家組裁決，及其支持推理，現(xiàn)列明如下：

“我們認(rèn)為，第20條的引言，按其上下文并參照GATT和WTO的目的與宗旨來(lái)解釋?zhuān)挥邪创私忉尣粫?huì)破壞WTO多邊貿(mào)易體制時(shí)，才允許成員方背離GATT的規(guī)定，從而不會(huì)濫用第20條所含例外。當(dāng)一個(gè)成員方采用使多邊框架的市場(chǎng)進(jìn)入和不歧視待遇失去保障的方式，來(lái)危及《WTO協(xié)定》運(yùn)轉(zhuǎn)時(shí)，就會(huì)發(fā)生這類(lèi)破壞與濫用……在我們看來(lái)，一個(gè)成員方采取的措施，就其本身而言，對(duì)多邊貿(mào)易體制的影響似乎不大，但是苦其他成員方都仿效的話，就會(huì)引起對(duì)這個(gè)體制的嚴(yán)重威脅。

在我們看來(lái)，對(duì)第20條引言的一種解釋若允許一個(gè)成員方采取這樣一種措施，即以要出口成員方采取某種政策（包括養(yǎng)護(hù)政策在內(nèi)）為條件，才讓某種產(chǎn)品進(jìn)入其市場(chǎng)，那么GATT 1994和《WTO協(xié)定》就不再是各成員方之間貿(mào)易的多邊框架，因?yàn)檫@些協(xié)定規(guī)定的貿(mào)易關(guān)系的保障和可預(yù)見(jiàn)性已受到威脅。由此可見(jiàn)……貨物的市場(chǎng)進(jìn)入變得對(duì)同一種產(chǎn)品要遵照附有不同的、乃至相沖突的政策要求，這就迅速導(dǎo)致WTO多邊貿(mào)易體制的末日……現(xiàn)在實(shí)行的第609條款，是某種貨物進(jìn)入美國(guó)市場(chǎng)的條件措施，條件是出口成員方要采取美國(guó)認(rèn)為與它的管理辦法相似的養(yǎng)護(hù)政策……我們認(rèn)為，參照（第20條）條文中“無(wú)端的”一詞和WTO協(xié)定的目的與宗旨，美國(guó)這種措施構(gòu)成了在條件相同各國(guó)間“無(wú)端的歧視”，因而不屬第20條規(guī)定允許措施的范圍?！保▓?bào)告第112段）

上訴機(jī)關(guān)分析、批評(píng)并推翻專(zhuān)家組的這個(gè)結(jié)論，糾正了專(zhuān)家組在解釋法律上的誤差。

“專(zhuān)家組沒(méi)有遵循DSU［《管理爭(zhēng)端解決的規(guī)則與程序的諒解》］第3條第2款規(guī)定的，適用‘國(guó)際公法對(duì)解釋的習(xí)慣規(guī)則’的所有步驟。如我們?cè)啻螐?qiáng)調(diào)的那樣，這些[習(xí)慣]規(guī)則要求審議條約文字的正常含義，按其上下文來(lái)解讀，并參照該條約的目的與宗旨。條約解釋者必須開(kāi)始于并集中到要解釋的某條款的條文。條款是用文字寫(xiě)成的，解讀其上下文首先要找出條約各締約國(guó)的目的與宗旨「編譯者注：通常稱(chēng)之為“功能性的”（functiontal）含義」。凡條文本身的含義含糊或無(wú)法確定時(shí)，或者需對(duì)條文本身的解讀正確性進(jìn)行確認(rèn)時(shí)，參照整個(gè)條約的宗旨與目的，是有益的?！保▓?bào)告第114段）

“在本案中，專(zhuān)家組顯然沒(méi)有審視第20條文字的正常含義。專(zhuān)家組忽視了第20條引言講的是符合規(guī)定措施‘實(shí)行’的‘方式方法’（manner）這一點(diǎn)。在美國(guó)汽油案（1996年5月20日）里，我們?cè)赋觯旱?0條引言“以明文表示的，與其說(shuō)是該有問(wèn)題措施或其具體內(nèi)含本身，‘不如說(shuō)是實(shí)行該措施的方式方法’。專(zhuān)家組根本不去查明美國(guó)第609條款的實(shí)行怎樣構(gòu)成了‘在條件相同各國(guó)的任意的或無(wú)端的歧視手段或者偽裝起來(lái)的對(duì)國(guó)際貿(mào)易的限制’。專(zhuān)家組口口聲聲要審查該措施是否符合第20條引言，而所做的卻反反復(fù)復(fù)地集中在該措施的構(gòu)思本身。例如，專(zhuān)家組強(qiáng)調(diào)：要指出‘一個(gè)成員方采取的單方面措施按其性質(zhì)將多邊貿(mào)易體制置于危險(xiǎn)境地這一特殊情勢(shì)’［1］（報(bào)告第115段）

“一項(xiàng)措施的總構(gòu)思，與它的實(shí)行是有區(qū)別的，這種構(gòu)思是在認(rèn)定該措施是否符合第20條引言后面的（a）…(j)項(xiàng)的哪個(gè)款目時(shí)，才作審議的。專(zhuān)家組沒(méi)有仔細(xì)看看第20條引言后面所列明的（a）到（j）項(xiàng)，也沒(méi)有查問(wèn)第20條引言的目的與宗旨，反而先去測(cè)覽整個(gè)GATT 1994和WTO的總目的與宗旨，那是用很廣泛的措詞表述的。這樣，專(zhuān)家組就得出一個(gè)很廣泛的公式：對(duì)“破壞WTO多邊貿(mào)易體制”的措施，應(yīng)認(rèn)作“不屬于第20條引言所允許措施的范圍?！北３侄皇瞧茐亩噙呝Q(mào)易體制自然是一個(gè)《WTO協(xié)定》基礎(chǔ)性的基本和廣泛前提，但它既非權(quán)利，也不是義務(wù)，更不是按第20條引言來(lái)評(píng)審某項(xiàng)措施時(shí)所使用解釋規(guī)則。我們?cè)诿绹?guó)汽油案里說(shuō)過(guò)，‘強(qiáng)調(diào)如下一點(diǎn)是重要的：第20條引言的目的與宗旨一般說(shuō)是防止對(duì)［第20條］例外的濫用’。專(zhuān)家組根本沒(méi)有想去問(wèn)一問(wèn)：該項(xiàng)措施的實(shí)行方法怎樣構(gòu)成了對(duì)這個(gè)特定例外的濫用或誤用。”（報(bào)告第116段）。

上訴機(jī)關(guān)在分析了專(zhuān)家組用只管“措施”［第609條款］的實(shí)行方法的第20條引言，去審議該措施本身的是與非，這種牛頭不對(duì)馬嘴的混淆后，接著指出：“專(zhuān)家組在解釋分析與裁決方面的缺陷，是忽視了作此解釋分析時(shí)必須遵循的先后次序步驟的必然結(jié)果。”（報(bào)告第117段）

“在美國(guó)汽油案里，我們闡明了適用 GATT 1994第20條的相應(yīng)方法，說(shuō)： ‘為了表明第20條的保護(hù)可以延伸到它，該措施不僅要屬于第20條從（a）到（j）的某項(xiàng)例外范圍，還必須符合第20條引言的要求。換句話說(shuō)，分析要分兩步走：第一步，以該措施的特征為理由，暫定符合第20條（g）項(xiàng)規(guī)定；第二步，按第20條引言規(guī)定，對(duì)該同一措施［的實(shí)行］作進(jìn)一步審議。”’（報(bào)告第118段） “上述分析對(duì)第20條訴求在步驟上的次序，并非漫不經(jīng)心或隨便作出的，而是按第20條的基本邏輯和結(jié)構(gòu)作出的選擇。而專(zhuān)家組似乎認(rèn)為（盡管沒(méi)有明言），順著還是顛倒這個(gè)次序，并沒(méi)有多大不同。對(duì)專(zhuān)家組來(lái)說(shuō)，把美國(guó)汽油案的次序顛倒過(guò)來(lái)，‘似乎同樣合適’。我們對(duì)此不能同意?！保▓?bào)告第119段）

上訴機(jī)關(guān)認(rèn)為：專(zhuān)家組所采用的倒過(guò)來(lái)次序，“不論在引言還是特定例外中，都找不到根據(jù)。實(shí)際上專(zhuān)家組使用的是一種先驗(yàn)（a priori）標(biāo)準(zhǔn)，用從標(biāo)的物引伸出來(lái)的理由來(lái)判斷該措施類(lèi)型不在第20條引言保護(hù)之列。對(duì)于本案，專(zhuān)家組裁決說(shuō)，美國(guó)的措施屬于一種應(yīng)予排除的措施，因?yàn)榈?09條款規(guī)定了進(jìn)入美國(guó)國(guó)內(nèi)海蝦市場(chǎng)要以出口國(guó)采取美國(guó)指定的某種養(yǎng)護(hù)政策為條件。但在我們看來(lái)，規(guī)定進(jìn)入一個(gè)成員方國(guó)內(nèi)市場(chǎng)以出口成員方遵守或采取進(jìn)口成員方單方面宣布的政策，可以說(shuō)在某種程度上，是屬于第20條（a）到（j）各面例外的措施的共同特征。（a）到（j）各項(xiàng)所包括的措施是被承認(rèn)為GATT 1994年所規(guī)定的實(shí)體法義務(wù)的例外，因?yàn)轶w現(xiàn)了國(guó)內(nèi)政策的這些措施在性質(zhì)上已被承認(rèn)為重要而合法的。不可一概認(rèn)為，要求出口國(guó)遵守或采取進(jìn)口國(guó)規(guī)定的某項(xiàng)政策（從原則說(shuō)雖已包括進(jìn)這項(xiàng)或那項(xiàng)例外中），就先驗(yàn)地使一項(xiàng)措施失去引用第20條規(guī)定的理由。這樣一種解釋在絕大多數(shù)情況下（若不說(shuō)它全然的話）會(huì)使第20條的各項(xiàng)例外成為無(wú)用的廢話，這與我們必須遵行的解釋原則背道而馳?！保▓?bào)告第五月段）

“我們認(rèn)為，第112段所引的專(zhuān)家組的裁決，包括其中的解釋和分析，在法律解釋上是錯(cuò)誤的，應(yīng)予推翻?！保▓?bào)告第122段）

“推翻了專(zhuān)家組關(guān)于美國(guó)有爭(zhēng)議的措施‘不屬第20條前言所允許的措施之列’的結(jié)論，我們相信：為認(rèn)定第609條款按第20條是否合法，完善分析是我們的職責(zé)。”（報(bào)告第123段）

（二） 按第20條（g）項(xiàng)，第609條款的合法性

“美國(guó)宣稱(chēng)其措施合法，主要引用的是第20條（g）項(xiàng)……我們第一步先分析第609條款，考慮可以認(rèn)知為按第20條（g）項(xiàng)暫定說(shuō)它合法”。（報(bào)告第125段）

1．可用竭的天然資源”

“我們先從第一個(gè)問(wèn)題開(kāi)始：第609條款是否屬于第20條（g）項(xiàng)意義上的要養(yǎng)護(hù)的‘可用竭的天然資源’……在專(zhuān)家組訴訟中，這是個(gè)爭(zhēng)端當(dāng)事雙方激烈辯論和詳細(xì)討論的題目。印度、巴基斯坦和泰國(guó)爭(zhēng)辯說(shuō)，對(duì)‘可用竭的’一詞的‘合理解釋’是，該詞指‘諸如礦產(chǎn)品等有限的資源，而不是生物或可更新的資源’。在他們看來(lái)，這類(lèi)有限資源‘因?yàn)楣┙o有限，是可以一點(diǎn)點(diǎn)地消費(fèi)耗盡的’所以是可用竭的。他們還爭(zhēng)論說(shuō)，如果把‘所有的’天然資源都當(dāng)作可用竭的，‘可用竭的’一詞就成多余的了。他們還提到第20條立法歷史，其中尤其提到礦產(chǎn)品如錳等，有些代表提出的條文中有允許作‘出口限制’，以保護(hù)稀有的自然資源。馬來(lái)西亞則補(bǔ)充說(shuō)，海龜是一種活的動(dòng)物，只能考慮引用第20條（b）項(xiàng)，因?yàn)榈?0條（g）指‘不是活的可用竭的天然資源’?！保▓?bào)告第127段）

“我們未被這些論點(diǎn)說(shuō)服。從文字上講，第20條（g）項(xiàng)不限于養(yǎng)護(hù)‘礦產(chǎn)品’或‘沒(méi)有生命的’天然資源?！覀儾徽J(rèn)為‘可用竭的’天然資源和‘可再生的’天然資源是相互排斥的。現(xiàn)代生物科學(xué)有一課教給我們，活的物種雖從理論上說(shuō)是可以‘再生的’，但由于人類(lèi)的活動(dòng)，在某種情況下確實(shí)是可以耗盡。用竭并滅失的?；畹馁Y源和石油、鐵礦石及其他非生命資源一樣，也是‘有限的’?！保ǖ?28段）

“第20條（g）項(xiàng)中的‘可用竭的天然資源’一詞，實(shí)際上是50多年以前創(chuàng)造出來(lái)的。條約解釋者必須參照國(guó)際社會(huì)當(dāng)代所關(guān)心的環(huán)境保護(hù)來(lái)解讀。烏拉圭回合雖然未對(duì)第20條作出修改，但《WTO協(xié)定》的序言表明，該協(xié)定在1994年的簽字各方完全了解環(huán)境保護(hù)作為國(guó)內(nèi)和國(guó)際政策的重要性和正當(dāng)性?！禬TO協(xié)定》序言明確認(rèn)知‘可持續(xù)發(fā)展’[2]的目標(biāo)”。（報(bào)告第129段）

“從寫(xiě)入《WTO協(xié)定》序言的視角來(lái)看，我們注意到：第20條（g）項(xiàng)里的‘天然資源’這個(gè)普通的詞，其含義或所指者并不是‘靜止不變’的，‘從定義上說(shuō)，是演變著的’。（列因此，記住如下一點(diǎn)是必要的：現(xiàn)代國(guó)際公約和宣言經(jīng)常把天然資源看作兼指有生命和無(wú)生命的資源，例如：1982年《聯(lián)合國(guó)海洋法公約》[4]（UN－CLOS）在定義沿海國(guó)在專(zhuān)屬經(jīng)濟(jì)區(qū)的管轄權(quán)時(shí)，第36條規(guī)定說(shuō)：“1．在專(zhuān)屬經(jīng)濟(jì)區(qū)沿海國(guó)為探求、開(kāi)采、養(yǎng)護(hù)與管理天然資源（不論有生命或無(wú)生命）的目的，對(duì)……上覆水域有主權(quán)權(quán)利……”該公約在第61和第覦條中反復(fù)提到‘活的資源’，規(guī)定了各國(guó)在其專(zhuān)屬經(jīng)濟(jì)區(qū)的權(quán)利與責(zé)任?！渡锒鄻有怨s》卜）使用了‘生物資源’的概念。《第21世紀(jì)議程》（6）說(shuō)的‘天然資源’含義最寬，詳細(xì)說(shuō)明了‘海洋活的資源’。此外，與《養(yǎng)護(hù)野生動(dòng)物的游動(dòng)種群的公約》一道通過(guò)的“援助發(fā)展中國(guó)家決議”說(shuō)，‘意識(shí)到發(fā)展的重要內(nèi)容在于養(yǎng)護(hù)和管理活的天然資源，而游動(dòng)種群是這類(lèi)資源的重要組成部分”。（7）（報(bào)告第130段）

“鑒于國(guó)際社會(huì)近來(lái)對(duì)采取雙邊或多邊協(xié)同行動(dòng)保護(hù)活的天然資源的認(rèn)知，憶及《WTO協(xié)定》序言明確要求成員方承認(rèn)可持續(xù)發(fā)展的目的，我們認(rèn)為在今天仍把GATT 1994第20條（g）項(xiàng)解讀為僅指養(yǎng)護(hù)可用竭的礦產(chǎn)或無(wú)生命資源，未免太落伍了[8]。再者，前此，GATT 1947通過(guò)的兩個(gè)專(zhuān)家組報(bào)告都裁決說(shuō)，魚(yú)類(lèi)屬第20條（g）項(xiàng)意義上的‘可用竭的天然資源。[9]我們認(rèn)為，按照條約解釋的有效性原則[10]則（principle of effectiveness），養(yǎng)護(hù)可用竭的天然資源，不論是有生命的還是無(wú)生命的措施，都屬第200條（g）項(xiàng)范圍。（報(bào)告第131段）

“我們?cè)賮?lái)討論一下，按第20條（g）項(xiàng)規(guī)定，要養(yǎng)護(hù)的活的天然資源是否‘可用竭”的問(wèn)題。對(duì)本案所涉五種海龜，這是一個(gè)本來(lái)所有當(dāng)事方和參加的第三方都承認(rèn)的要素。由于今天所有七種海龜已都列入《野生動(dòng)植物瀕危物種的國(guó)際貿(mào)易公約》（CITES）的附件1之中，海龜?shù)摹翱捎媒咝浴笔聦?shí)上已是無(wú)可爭(zhēng)議的問(wèn)題……”（報(bào)告第132段）

“最后，我們認(rèn)為海龜是游動(dòng)性很強(qiáng)的動(dòng)物，對(duì)它們所出沒(méi)的水域，許多沿海國(guó)和公海都有管轄權(quán)。在［本案］專(zhuān)家組報(bào)告里說(shuō)，“擺在專(zhuān)家組面前的資料，包括專(zhuān)家的書(shū)面說(shuō)明在內(nèi)，傾向于認(rèn)定這樣的事實(shí)：在海龜?shù)纳姝h(huán)境里，游動(dòng)經(jīng)過(guò)好多國(guó)家和公海的水域……”第609條款所包括的海龜品種，都在美國(guó)行使管轄的水域看到過(guò)。[11]當(dāng)然，這并不說(shuō)在這個(gè)或那個(gè)時(shí)間內(nèi)，所有這些品種都游在或穿過(guò)美國(guó)有管轄權(quán)的水域。不論上訴人還是任何被上訴人都不能宣稱(chēng)對(duì)海龜有排他的所有權(quán)，起碼當(dāng)海龜按其習(xí)性自由地游動(dòng)在海洋里的時(shí)候。我們沒(méi)有宣布過(guò)第20條（g）項(xiàng)是否暗示管轄上的限制，若有的話其性質(zhì)或范圍。我們僅注意到，就本案所審理的特定情況而論，為第20條（g）項(xiàng)目的，在所涉的這些游動(dòng)并瀕危的海洋物種與美國(guó)之間有著足夠的聯(lián)結(jié)（nexus）”（報(bào)告第133段）

“鑒于上述所有理由，我們裁定：這里涉及的海龜，是GATT 1994第20條（g）項(xiàng)所指的‘可用竭的天然資源’。（報(bào)告第134段）

2．關(guān)系到養(yǎng)護(hù)［可用竭的天然資源］

“第20條（g）項(xiàng)要求有資格引用者應(yīng)是‘關(guān)系到’養(yǎng)護(hù)可用竭的天然資源的措施。［譯評(píng)者注：前此GATT的專(zhuān)家組都將“關(guān)系到”解釋為“主要目的在于”。因此，上訴機(jī)關(guān)才說(shuō)：］條約解釋者在作認(rèn)定時(shí)主要是看該措施與養(yǎng)護(hù)可用竭的天然資源合法政策之間的關(guān)系如何。不要忘記，對(duì)本案涉及的瀕危海龜?shù)谋Ｗo(hù)與養(yǎng)護(hù)政策，是本上訴所有當(dāng)事方與參加的第三方，以及世界上絕大多數(shù)國(guó)家（12）共同作的承諾。本爭(zhēng)端的當(dāng)事方都不懷疑對(duì)方對(duì)該政策所作承諾的真誠(chéng)?！盵13]（報(bào)告第135段）

“在美國(guó)汽油案中，我們查了一下美國(guó)環(huán)境保護(hù)署（EPA）的設(shè)定指標(biāo)規(guī)則與為第20條（g）項(xiàng)意義上的養(yǎng)護(hù)天然資源之間的關(guān)系。我們以肯定的口氣回答了專(zhuān)家組提出的設(shè)定指標(biāo)規(guī)則是否‘主要目的在于’養(yǎng)護(hù)清潔空氣的問(wèn)題。我們認(rèn)為：

‘……設(shè)定指標(biāo)規(guī)則，不論是對(duì)單個(gè)的還是法定全部的，旨在允許對(duì)精煉商、進(jìn)口商、摻兌商是否遵守“不降低”標(biāo)準(zhǔn)的水平進(jìn)行鑒別與檢測(cè)。若無(wú)某種指標(biāo)，就無(wú)法鑒別，汽油規(guī)則預(yù)定要穩(wěn)定并防止比1990年污染空氣水平進(jìn)一步惡化的目標(biāo)，就會(huì)基本落空……我們認(rèn)為，鑒于這種實(shí)質(zhì)性關(guān)系，就不能把設(shè)定指標(biāo)規(guī)則看作順帶地或漫不經(jīng)心地養(yǎng)護(hù)美國(guó)空氣清潔’。

我們?cè)谶@里裁定的，在EPA設(shè)定指標(biāo)規(guī)則與養(yǎng)護(hù)美國(guó)空氣清潔之間的這種實(shí)質(zhì)性關(guān)系（substantiarelationship）是一種目的與手段密切而真正關(guān)系?！保▓?bào)告第136段）

“在本案中我們必須審查在措施即第609條款的總體設(shè)想與結(jié)構(gòu)，和它所宣稱(chēng)的政策目標(biāo)即養(yǎng)護(hù)海龜之間的關(guān)系?！保▓?bào)告第137段）

“對(duì)用會(huì)傷及海龜?shù)纳逃貌遏~(yú)技術(shù)撈的海蝦，第609條款規(guī)定了禁止進(jìn)口。這個(gè)規(guī)定旨在影響各區(qū)采取一種要求捕魚(yú)的漁民使用TEDS（放活海龜裝置）的管理辦法。在這方面，注意以下一點(diǎn)是重要的第609條款及其執(zhí)行指令的總的設(shè)計(jì)與結(jié)構(gòu)的焦點(diǎn)是相當(dāng)集中的。對(duì)禁止進(jìn)口有兩個(gè)基本例外，這兩個(gè)例外是明確而直接地關(guān)系到養(yǎng)護(hù)海龜?shù)恼吣繕?biāo)。第一個(gè)例外，第609條款及其實(shí)施細(xì)則的1996與指令，從進(jìn)口禁令中，排除了‘在不傷及海龜條件下’撈的海蝦。這樣，依其條款，該措施把養(yǎng)殖場(chǎng)的蝦，在正常情況無(wú)海龜出沒(méi)海域捕的某幾種蝦，以及全用手工作捕的蝦，即便來(lái)自無(wú)證書(shū)的國(guó)家，均排防在進(jìn)口禁令之外。捕撈這類(lèi)蝦顯然不傷海龜。第二個(gè)例外，按第609條款（b）款（2）項(xiàng)規(guī)定，該措施把有證書(shū)各國(guó)管轄海域捕的蝦也排除在禁止進(jìn)口之外?！保▓?bào)告第138段）

“按第609條（b）款第（2）項(xiàng)規(guī)定，各國(guó)的證書(shū)有兩種模式。第1種，按該（2）項(xiàng)（c）的規(guī)定，具有在商業(yè)拖網(wǎng)捕魚(yú)過(guò)程中不會(huì)出現(xiàn)順帶傷及海龜?shù)耐{的漁業(yè)環(huán)境的各國(guó)所需證書(shū)。這種環(huán)境拖網(wǎng)捕蝦沒(méi)有傷及海龜?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)，或者這種風(fēng)險(xiǎn)可略而不計(jì)?！保▓?bào)告第139段）

“該（b）款（2）中（A）（B）規(guī)定了第二種模式。按1996年指令細(xì)則化的規(guī)定，想向美國(guó)出口蝦的國(guó)家要采取與美國(guó)辦法相似，順帶傷及海龜率也與美國(guó)船平均率相似的管理辦法。這就基本規(guī)定了，凡在和能會(huì)攔截海龜?shù)暮Ｓ蛴蒙虡I(yè)拖網(wǎng)捕魚(yú)的國(guó)家，采取在捕蝦船上裝置TEDs。我們認(rèn)為這種要求是直接地與養(yǎng)護(hù)海龜政策掛鉤的。本案各參加方對(duì)下列看法并無(wú)爭(zhēng)議，專(zhuān)家組咨詢(xún)的專(zhuān)家們也都承認(rèn)；在海蝦與海龜共生的海域用裝有機(jī)器收網(wǎng)設(shè)備的商用拖網(wǎng)漁船捕蝦，是海龜死亡的重要原因。再者，專(zhuān)家組并“末懷疑過(guò)為專(zhuān)家們都承認(rèn)的如下事實(shí)：在當(dāng)?shù)睾Ｓ虿扇⊙狣s裝備，是保護(hù)海龜?shù)挠行Чぞ??！保▓?bào)告第140段）

“因此，第609條款的總體構(gòu)思與結(jié)構(gòu)上，并非簡(jiǎn)單地一律禁止海蝦進(jìn)口而不顧捕撈方式上有否順帶捕殺海龜?shù)暮蠊?。集中到該措施?4］的構(gòu)思這點(diǎn)來(lái)看，在我們看來(lái)第609條款連同其執(zhí)行指令，在關(guān)系到保護(hù)與養(yǎng)護(hù)幾種海龜?shù)恼吣繕?biāo)時(shí)，在適用范圍上并非不講分寸的。手段，在原則上是合理地聯(lián)系著目的。手段與目的的關(guān)系即第609條款與養(yǎng)護(hù)可用竭或受危及的物種合法目標(biāo)之間，顯然是密切而真正的關(guān)系，關(guān)系的實(shí)質(zhì)性完全像我們?cè)诿绹?guó)汽油案里所裁定的EPA的設(shè)定指標(biāo)規(guī)則與養(yǎng)護(hù)美國(guó)空氣清潔之間的關(guān)系一樣?！保ǖ?41段）

“因此，我們認(rèn)為第609條款是GATT 1994第20條（g）項(xiàng)意義上的“關(guān)系到”養(yǎng)護(hù)可用竭的天然資源的一種措施?！保▓?bào)告第142段）

3．“凡這種措施同限制國(guó)內(nèi)生產(chǎn)與消費(fèi)一道實(shí)行者”

“在美國(guó)汽油案中，我們認(rèn)為上引第20條（g）項(xiàng)的句子‘……宜于解讀為要求該施加限制的措施，不只是對(duì)進(jìn)口汽油的也是對(duì)本國(guó)汽油的。在施加限制方面，這個(gè)句子說(shuō)，對(duì)可用竭的天然資源的養(yǎng)護(hù)而言，要求在施加限制上用手一掰兩半’。在本案中，我們需要審查第609條款對(duì)進(jìn)口海蝦所施加的限制是否也施加給了美國(guó)捕蝦拖網(wǎng)船所撈到的蝦。（報(bào)告第143段）

考察了美國(guó)制定《瀕危物種法》的歷史發(fā)展后，上訴機(jī)關(guān)說(shuō)，“因此我們認(rèn)為第609條款是同限制國(guó)內(nèi)捕蝦一道實(shí)行的，符合第20條（g）項(xiàng)要求的措施。”（第145段）

（三） 按第20條引言作標(biāo)準(zhǔn)審議第609條款

這就是前述分析第20條要分兩步走中的第二步，審議該措施實(shí)行的方式方法。

1．總的思考

“我們先從摘錄美國(guó)上訴狀所提的一個(gè)主要論據(jù)開(kāi)始。美國(guó)表示：

‘在上下文里所稱(chēng)“在條件相同各國(guó)之間無(wú)端的歧視”，凡第20條例外要實(shí)行的政策目標(biāo)能提供合法的理論根據(jù)者，就不是“無(wú)端的”了。例如，若一個(gè)措施的采取是為了第20條（g）項(xiàng)的養(yǎng)護(hù)可用竭的天然資源的目的，該養(yǎng)護(hù)的目標(biāo)是否為該歧視提供了合法理由，就成為要害了。正是用這樣的方式，第20條引言防止了為達(dá)到間接保護(hù)目的而濫用第20條例外……

‘在估計(jì)一項(xiàng)措施是否構(gòu)成“在條件相同各國(guó)間無(wú)端的歧視”時(shí)，應(yīng)注意到：各國(guó)間的不同待遇是否關(guān)系到第20條例外的政策目標(biāo)。若一項(xiàng)措施在各國(guó)間不同對(duì)待是基于一種與第20條例外的政策合理合法地相連結(jié)的理論根據(jù)，而不是保護(hù)主義理由，該措施就不相當(dāng)于對(duì)第20條例外實(shí)行的濫用。”’（報(bào)告第148段）

“我們認(rèn)為必須反駁這個(gè)論據(jù)。一項(xiàng)待裁決措施的政策目標(biāo)不能提供技第20條引盲標(biāo)準(zhǔn)要求的合法根據(jù)或理由。宣稱(chēng)該措施的政策目標(biāo)的合法性，該目標(biāo)與該措施本身以及其總體設(shè)想與結(jié)構(gòu)的關(guān)系，都要按第20條（g）項(xiàng)規(guī)定來(lái)審查，而條約解釋者可以當(dāng)場(chǎng)就宣布該措施不符合第20條（g）項(xiàng)。若認(rèn)為該措施暫定為不符合（g）項(xiàng)，最終就不能說(shuō)它符合第20條引言。另一方面，這并不是該措施符合第20條（g）項(xiàng)，那么該措施就必然地符合引言的要求。接受美國(guó)論點(diǎn)，就勢(shì)必?zé)o視引言所確立的標(biāo)準(zhǔn)。（報(bào)告第149段）

“我們?cè)僮鞯诙降姆治?，審議引言文字的正常含義。引言的確切語(yǔ)言要求：一項(xiàng)措施不以這種方式來(lái)實(shí)行，即會(huì)構(gòu)成“在條件相同各國(guó)間的任意的或無(wú)端的歧視”或者“對(duì)國(guó)際貿(mào)易偽裝的限制”的手段?！@里有三個(gè)因素：第一，措施的實(shí)行需引起歧視。我們?cè)诿绹?guó)汽油案里已指明，這種歧視的性質(zhì)與特點(diǎn)不同于產(chǎn)品待遇上的歧視，因?yàn)橐颜J(rèn)定為不符合GATT 1994的一種實(shí)質(zhì)法義務(wù)。如第 1、3或11條。第二，歧視在性質(zhì)上是任意的或無(wú)端的。后面我們?cè)僭敿?xì)討論這種任意性或無(wú)端性。第三，這種歧視必須發(fā)生在“條件相同的各國(guó)之間”。在美國(guó)汽油案上訴時(shí)，我們接受了參加方的這樣一種推定：這種歧視不僅會(huì)在不同的出口成員方之間，也在出口方與進(jìn)口方之間發(fā)生。引言文字中含有的標(biāo)準(zhǔn)不僅不同于第20條（g）項(xiàng)，也不同于在認(rèn)定第609條款違反GATT 1994第11條第1款的實(shí)體法規(guī)則時(shí)所使用的標(biāo)準(zhǔn)?！保▓?bào)告第150段）

“在美國(guó)汽油案中我們說(shuō)，‘第20條引言的目的與宗旨一般是防止對(duì)第20條例外的濫用’。進(jìn)一步說(shuō)，……該引言因以下原則而活了，即：第20條雖可引用為一項(xiàng)法律權(quán)利，但不得用免除或‘取消’權(quán)利待有人按總協(xié)定實(shí)體法規(guī)定的法律義務(wù)的方式來(lái)實(shí)行。這些例外若不被濫用，換句話說(shuō)，屬某項(xiàng)例外范圍的措施必須合理地實(shí)行，就必須兼顧要求例外當(dāng)事方的法律義務(wù)和有關(guān)其他當(dāng)事方的法律權(quán)利?！保▓?bào)告第151段）

“在烏拉圭回合結(jié)束時(shí)，談判者們適當(dāng)?shù)馗膭?dòng)了新的《WTO協(xié)定》的序言，以便通過(guò)建立國(guó)際組織增強(qiáng)多邊貿(mào)易體制，以和促進(jìn)該協(xié)定及烏拉圭回合達(dá)成的其他協(xié)議的執(zhí)行、管理與運(yùn)轉(zhuǎn)，以實(shí)現(xiàn)目標(biāo)。在承認(rèn)前GArt體制價(jià)值的連續(xù)性基礎(chǔ)上，談判者們采納了GATT 1947年的序言作為《WTO協(xié)定》序言的原型。但是，這些談判者們顯然認(rèn)為，GATT 1947序言表述的“充分利用世界資源”的目標(biāo)，對(duì)90年代的世界貿(mào)易體制也不再合適了。因此，他們決定用下列詞句修補(bǔ) GATY 1947的原序言：

“……而且按可持續(xù)發(fā)展的目標(biāo)使世界資源獲得最佳利用，力求兼顧保持與維護(hù)環(huán)境，并以符合經(jīng)濟(jì)發(fā)展不同水平的需要和關(guān)注，加強(qiáng)達(dá)此目的的措施。”（報(bào)告第152段）

“我們?cè)俅翁嵝汛蠹遥哼@些文字證明了談判者們承認(rèn)最佳利用世界資源應(yīng)按照可持續(xù)發(fā)展的目標(biāo)去實(shí)現(xiàn)。由于這些序言文字反映了《WTO協(xié)定》談判者的意旨，我們相信它必然給我們對(duì)《W協(xié)定》附件各協(xié)議（對(duì)本案而言，為GATT 1994）的解釋增添了色彩，疏密質(zhì)地（texture）和微妙差別（shading）。我們?cè)缫颜J(rèn)為，對(duì)GATT 1994的第20條（g）項(xiàng)應(yīng)按上述序言所含觀念恰如其分地解讀。”（報(bào)告第153段）

“我們還注意到，因?yàn)樾蜓缘奈淖质墙?jīng)過(guò)談判寫(xiě)成，有些已發(fā)生的進(jìn)展有助于解釋W(xué)TO各成員方對(duì)貿(mào)易與環(huán)境之間關(guān)系的目標(biāo)。在我們看來(lái)，最重要的就是部長(zhǎng)們?cè)隈R拉喀什作出的建立“貿(mào)易與環(huán)境委員會(huì)”（CTE）的決定。在該決定中部長(zhǎng)們所表示的意愿，部分地如下：“……考慮到在一方面要堅(jiān)持與保障一個(gè)開(kāi)放的非歧視的及平等的多邊貿(mào)易體制，另一方面又要扮演保護(hù)環(huán)境角色促進(jìn)可持續(xù)發(fā)展，在這兩者之間不應(yīng)該、也沒(méi)有必要有政策矛盾……”在這個(gè)“決定”中，部長(zhǎng)們“注意到”《環(huán)境與發(fā)展的里約宣言》[15]，《21世紀(jì)議程》[16]，以及在“代表理事會(huì)”主席向1992年締約方全體第48屆會(huì)議作的報(bào)告里說(shuō)的“GATT后續(xù)工作”。我們還注意到該決定也規(guī)定了CTE如下職權(quán)：

（a） 確定貿(mào)易措施和環(huán)境措施之間的關(guān)系，以促進(jìn)可持續(xù)發(fā)展；

（b）對(duì)是否需對(duì)多邊貿(mào)易體制的規(guī)定作任何符合開(kāi)放、公平、非歧視性制度的修改，提出適當(dāng)建議，尤其是關(guān)于

——為促進(jìn)可持續(xù)發(fā)展，制定規(guī)則以加強(qiáng)貿(mào)易與環(huán)境之間正面的相互作用，特別要考慮到發(fā)展中國(guó)家尤其最不發(fā)達(dá)國(guó)家的需要；

——避免保護(hù)主義的貿(mào)易措施，堅(jiān)持有效的多邊紀(jì)律，以確保多邊貿(mào)易體制對(duì)里約宣言和第對(duì)世紀(jì)議程，尤其第12條原則所列環(huán)境目標(biāo)作出回應(yīng)；

——監(jiān)督為環(huán)境目的的貿(mào)易措施，對(duì)貿(mào)易有重要影響的環(huán)境措施中有關(guān)貿(mào)易的問(wèn)題，以及管理這些措施的多邊紀(jì)律的有效執(zhí)行。”（報(bào)告第154段）

“遵從這些指令，WTO總理事會(huì)于1995年建立了CTE，CTE開(kāi)始其重要工作。在CTE按其職權(quán)提及的問(wèn)題作出任何建議之前，迄今未能就修改或修訂GATT 1994與WTO協(xié)定的實(shí)體法規(guī)定達(dá)成協(xié)議的情況下，我們必須履行具體裁定本案的責(zé)任，即解釋第20條引言的現(xiàn)有文字，參照上下文和目的與宗旨審議其正常含義，以確定按第20條美國(guó)的這種措施是否合乎規(guī)定。對(duì)我們而言，就應(yīng)當(dāng)考慮引言部分的上下文，《WTO協(xié)定》序言的特定詞語(yǔ)，我們?cè)f(shuō)過(guò)，該特定用詞總的說(shuō)來(lái)給了《WTO協(xié)定》，具體說(shuō)來(lái)給GATT 1994所規(guī)定的成員方權(quán)利與義務(wù)以色彩，疏密質(zhì)地和微妙差別?！保▓?bào)告第155段）

“那么我們?cè)賮?lái)看看第20條引言。我們認(rèn)為，它包含了WTO成員方承認(rèn)需要保持權(quán)利與義務(wù)平衡的意思：一方面是引用第20條（a）至（j）段這項(xiàng)或那項(xiàng)例外的成員方的權(quán)利，另一方面是GATT 1994規(guī)定給其他成員方的實(shí)體法權(quán)利。一個(gè)成員方行使其引用例外卜b如說(shuō)是第20條（g）項(xiàng)」的權(quán)利，但若加濫用，就會(huì)損壞或取消其他締約方的條約實(shí)體法如第11條的第1款中的權(quán)利。同樣，因?yàn)镚ATT1994本身規(guī)定了可以引用第20條中的例外，承認(rèn)所涉及的政策與利益的合法性，就不能將引用其中某項(xiàng)例外的權(quán)利變成虛設(shè)的。換個(gè)稍微不同些的視角，也可將這個(gè)概念表述為：在一個(gè)成員方引用第20條某個(gè)例外的權(quán)利，和該成員方尊重其他成員方權(quán)利的義務(wù)（責(zé)任）之間必須達(dá)成平衡。允許一個(gè)成員方濫用其引用例外的權(quán)利，實(shí)際上就是允許該成員方降低它自己的條約義務(wù)和貶低其他成員方的條約權(quán)利。若濫用很?chē)?yán)重或廣泛，該成員方實(shí)際上把條約義務(wù)降低成可選擇性的了，從而化解了其法律性，完全否定了其他成員方的條約權(quán)利。所以把這個(gè)引言放置在第20條各項(xiàng)‘一般例外’的前面，目的就是為了防止這種影響深遠(yuǎn)的后果?！保▓?bào)告第156段）

“在我們看來(lái)，引言的文字清楚地表明，第20條從（a）到（j）的每項(xiàng)例外，都是GATT 1994其他條款所包含的實(shí)體法義務(wù)的有限度的和有條件的例外。這就是說(shuō)，引用并終于要使用該例外的成員方，必須遵守引言中的要求。[17]對(duì)引言的這個(gè)解釋?zhuān)矠槠湔勁袣v史所證實(shí)。[18]后來(lái)變成第20條的這段文字，是1946年美國(guó)最早提出來(lái)的，原是沒(méi)有限制和條件的，后來(lái)在聯(lián)合國(guó)貿(mào)易與就業(yè)會(huì)議籌備委員會(huì)第一次會(huì)上提出了幾種主張修改的議案。1946年11月，英國(guó)提出，“為了防止對(duì)第32條（即后來(lái)的第20條）

例外的濫用”，這條規(guī)定的引言應(yīng)該設(shè)有限制”。這項(xiàng)議案被普遍接受，其準(zhǔn)確文字留待后來(lái)敲定。因此，第20條的談判歷史證實(shí)，第20條的各項(xiàng)規(guī)定的是對(duì)GATh實(shí)體法規(guī)定義務(wù)的有限度與有條件的例外。任何在最后定為有資格作例外的措施，還必須符合該條引言的要求。這是GATT 1947年制定者們對(duì)達(dá)成權(quán)利與義務(wù)平衡的基本要求。（報(bào)告第157段）

“第20條引言實(shí)際上是善意原則（principle of good faith）的一種表述方式。這個(gè)［善意］原則既是法律的一般原則，也是國(guó)際法的普遍原則，它制約著國(guó)家對(duì)權(quán)力的行使。這個(gè)原則的「另」一種實(shí)施方法，即禁止濫用權(quán)利（abus de droit），這是人所共知的。禁止濫用一國(guó)的權(quán)利，凡所主張的權(quán)利‘侵犯了條約所包含的義務(wù)范圍時(shí)，責(zé)成它必須善意［bona fide，或澤“誠(chéng)信”］行使，這就是說(shuō)合理地行使’。[19]一個(gè)成員方濫用它自己的條約權(quán)利引起對(duì)其他成員方條約權(quán)利的破壞，也違反了該成員方的條約義務(wù)。說(shuō)到這里，我們此刻的任務(wù)是要從國(guó)際法的一般原叩那里另外找到解釋指針。[20]（報(bào)告第158段）

“因此，解釋與適用這個(gè)引言的任務(wù)，實(shí)質(zhì)上是在一個(gè)成員方引用第20條中例外的權(quán)利，和其他成員方在GATT 1994里各實(shí)體法規(guī)定（如第11條）的權(quán)利之間劃出一條平衡線。這是個(gè)棘手的問(wèn)題，即一方的競(jìng)爭(zhēng)權(quán)不能排除另一方的，從而扭曲與剝奪（或減損）成員方在自己在該協(xié)定構(gòu)造的權(quán)利與義務(wù)的平衡。這條平衡線的位置，如該引言所表示者，并非固定不變的；這條線隨著作為措施形態(tài)和種類(lèi)的不同而變動(dòng)，因特定條件的事實(shí)不同而變動(dòng)。（報(bào)告第159段）

心里懷有這些總的考慮，我們現(xiàn)在來(lái)討論美國(guó)措施「第609條款」的實(shí)行，雖然該措施本身暫定為符合第20條（g）項(xiàng)規(guī)定，但它的實(shí)行會(huì)不會(huì)構(gòu)成“在條件相同各國(guó)之間的任意的或無(wú)端的歧視手段”或者“偽裝的對(duì)國(guó)際貿(mào)易的限制”。換句話說(shuō)，我們要討論是這種措施［第609條款］的實(shí)行，是否構(gòu)成了對(duì)適用第20條（g）項(xiàng)的理由的濫用。首先我們注意到，一項(xiàng)措施的實(shí)行會(huì)具有如下性質(zhì)，即相當(dāng)于第20條例外的濫用，不僅因?yàn)樵摯胧┮?guī)定細(xì)節(jié)的指令中有任意的或無(wú)端的活動(dòng)，而且該項(xiàng)措施表面上雖公平和公正，但實(shí)際卻用任意或無(wú)端的方式來(lái)實(shí)行。我們認(rèn)為，該引言的標(biāo)準(zhǔn)兼具有實(shí)體法的與程序的要求。（報(bào)告第160段）

2．“無(wú)端的（unjustifiable）歧視”

“讓我們先仔細(xì)看看第609條款的實(shí)行方式是否構(gòu)成了‘在條件相同各國(guó)間的無(wú)端的歧視’。在該措施的實(shí)行中最明顯的缺陷，都涉及到作為WTO成員方在外國(guó)政府在作具體政策決定時(shí)的意圖和實(shí)際強(qiáng)制力。第609條款在實(shí)行時(shí)，實(shí)際上是一種經(jīng)濟(jì)禁令，即要求所有想行使GATT權(quán)力的出口成員采取和適用于并強(qiáng)制美國(guó)拖網(wǎng)捕蝦船基本上相同的政策（連同執(zhí)行辦法也要得到批準(zhǔn)）。在美國(guó)國(guó)會(huì)制定這項(xiàng)成文法時(shí)，第609（b）（2）（A）和（B）條，本身并未要求其他WTO成員方采取與美國(guó)基本相同的政策和執(zhí)行做法。單獨(dú)從該成文法來(lái)看，在認(rèn)定與其他國(guó)家可比性的標(biāo)準(zhǔn)如何實(shí)際實(shí)行上，似乎允許一定的酌情處理或靈活性。[21]然而，在美國(guó)國(guó)會(huì)制定成文法時(shí)想要允許的任何靈活性，均被國(guó)務(wù)院為執(zhí)行該政策而頒布的“1996年指令”以及管理官員在開(kāi)證明時(shí)的具體做法都實(shí)際上給取消了。（報(bào)告第161段）

“按照‘1969年指令’，凡出口國(guó)的辦法包括有要求商業(yè)捕蝦拖網(wǎng)船在作業(yè)水域，在放活海龜效力上類(lèi)似于美國(guó)所采用者，按第609（b）（2）（A）與（B）規(guī)定應(yīng)開(kāi)具證明。這些指令規(guī)定，使用放活設(shè)置要求的任何例外，必須類(lèi)似于美國(guó)辦法。［22］再者，捕蝦國(guó)必須獲得有“可靠執(zhí)行成績(jī)”的地位。1996年指令的語(yǔ)言是命令式的：若履行了這些條件，才“開(kāi)給證明”。然而，我們聽(tīng)說(shuō)這些規(guī)則也是以排他的方式實(shí)行的。這就是說(shuō)，1996年指令規(guī)定了捕蝦國(guó)制定的計(jì)劃被視為“類(lèi)似于”美國(guó)計(jì)劃的唯一途徑，因此這些指令限定了捕蝦國(guó)可按第op（b）（2）（A）與（B）的規(guī)定獲得證明的唯一方式。1996年指令雖也說(shuō)在作出類(lèi)似性的認(rèn)定時(shí)，國(guó)務(wù)院“也應(yīng)考慮捕蝦國(guó)承諾保護(hù)海龜?shù)钠渌胧?，但?shí)際上主管的政府官員只看管理辦法是否要求使用TEDs，或者是否屬于允許美國(guó)拖網(wǎng)捕蝦船的極少例外的情況。（報(bào)告第162段）

“通過(guò)1996年指令的執(zhí)行和主管人員的管理做法等對(duì)該措施［609條款］的實(shí)際實(shí)行，要求其他WTO成員方采取的管理辦法，并非僅僅類(lèi)似，而是必須和美國(guó)捕蝦拖網(wǎng)船實(shí)行的辦法相同。這樣，第609條款實(shí)行的結(jié)果成了設(shè)定一個(gè)嚴(yán)格而僵硬的標(biāo)準(zhǔn)，美國(guó)官員據(jù)此來(lái)決定是否給別國(guó)開(kāi)出證明，從而給予或拒絕其他國(guó)家有無(wú)對(duì)美出口海蝦的權(quán)利。對(duì)于出口國(guó)得采取保護(hù)與養(yǎng)護(hù)海龜?shù)钠渌叽胧?，原?fù)責(zé)認(rèn)定類(lèi)似性的官員們實(shí)際上不予考慮。[23]（報(bào)告第163段）

“我們聽(tīng)說(shuō)，美國(guó)在其領(lǐng)土范圍內(nèi)也采用統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，而不論在該國(guó)各特定區(qū)域有無(wú)特殊情況。美國(guó)要求本國(guó)商業(yè)捕蝦拖網(wǎng)漁船凡在有任何可能傷及海龜?shù)暮Ｓ蜃鳂I(yè)者，一律使用被批準(zhǔn)的放活設(shè)置，而不論在該海域?qū)嶋H有無(wú)海龜出沒(méi)，或者美國(guó)的不同區(qū)域有無(wú)其他差別或不同。就一國(guó)政府來(lái)說(shuō)，在全國(guó)范圍采取與執(zhí)行一種國(guó)內(nèi)政策，對(duì)其全體公民適用一種標(biāo)準(zhǔn)，是完全可以接受的。但是，在國(guó)際貿(mào)易關(guān)系中一個(gè)WTO成員方用一種經(jīng)濟(jì)禁令要求其他成員方必須采用相同的綜合性管理辦法，以達(dá)到某種政策目標(biāo)，如同在該成員方國(guó)內(nèi)做法一樣，而不考慮其他成員方域內(nèi)會(huì)出現(xiàn)的不同情況，則是不可接受的。（報(bào)告第164段）

“再者，在本爭(zhēng)端在專(zhuān)家組與我們的審理期間，對(duì)于使用了效力類(lèi)似于美國(guó)要求的TEDs（放活設(shè)置）的商業(yè)捕蝦拖網(wǎng)漁船所捕的海蝦，只要這些海蝦原產(chǎn)國(guó)的水域未按第609萬(wàn)條款規(guī)定取得證明，美國(guó)也不許進(jìn)口。換句話說(shuō)，捕撈海蝦的方法與美國(guó)使用的方法相同，僅因?yàn)樗鼈兪菑奈传@得美國(guó)證明的國(guó)家水域捕撈的，就被排除出美國(guó)市場(chǎng)。由此產(chǎn)生的情勢(shì)，是很難與所宣稱(chēng)的保護(hù)與養(yǎng)護(hù)海龜?shù)恼吣繕?biāo)相一致的。這就向我們表明：這個(gè)措施［第609條款使其實(shí)行中，更關(guān)心于實(shí)際約制WTO各成員方必須采取與美國(guó)適用于本國(guó)捕蝦漁船相同的綜合管理制度，盡管這些成員方中會(huì)有不同情況。我們認(rèn)為，產(chǎn)生的歧視，不僅來(lái)自對(duì)于條件相同各國(guó)之間的不同待遇，而且來(lái)自該項(xiàng)措施的實(shí)行，不許質(zhì)疑該管理辦法「是否」符合這些不同出口國(guó)存在的情況。（報(bào)告第165段）

“第609條款實(shí)行的另一個(gè)方面問(wèn)題，在評(píng)價(jià)是有道理的歧視還是無(wú)端的歧視上占有重要分量的是，美國(guó)作為上訴人在對(duì)其他成員方出口的海蝦下令禁止進(jìn)口之前，沒(méi)有與這些出口國(guó)進(jìn)行過(guò)嚴(yán)肅和全面的協(xié)商，以期達(dá)成締結(jié)保護(hù)與養(yǎng)護(hù)海龜目的的雙邊或多邊協(xié)定?！保▓?bào)告第166段）

美國(guó)雖曾與美洲五個(gè)國(guó)家（巴西、墨西哥、委內(nèi)瑞拉等）談判達(dá)成了一個(gè)地區(qū)性保護(hù)海龜?shù)逆囍揲g公約》，但到上訴判決時(shí)尚未得到一個(gè)簽字國(guó)的批準(zhǔn)。而這個(gè)公約卻提供了另外一條“美國(guó)為其措施獲得合法政策目標(biāo)的道路，一條第609條款下禁止進(jìn)口的非單方面地，建立在共識(shí)程序上的道路”的“令人信服的證明”。為此，上訴機(jī)關(guān)還引用《美洲間公約》第25條。該條規(guī)定說(shuō)：

“第 25條

1．在執(zhí)行本公約時(shí)，各締約方應(yīng)遵守1994年在馬拉喀什通過(guò)的《建立WTO協(xié)定》，包括其附件中的規(guī)定。

2．對(duì)本公約的主旨，各締約方式尤其要遵照WTO協(xié)定附件中的《貿(mào)易技術(shù)壁壘協(xié)議》和GATT 1994 據(jù)此，上訴機(jī)關(guān)認(rèn)為：該公約的“（a） 在共識(shí)基礎(chǔ)上訂出適當(dāng)規(guī)章，規(guī)定出適合使用TEDs（放活設(shè)置）各締約方的海域；（b）重申各締約方遵守WTO協(xié)定包括《貿(mào)易技術(shù)壁壘協(xié)議》和GATT 1994第11條「禁止數(shù)量限制」的義務(wù)，這兩項(xiàng)并列，就表明了《美洲間公約》的簽約各方一起共同劃出了一條我們前面［見(jiàn)報(bào)告第159段］提到的平衡線?！舵V洲間公約》證明，包括美國(guó)在內(nèi)的公約簽約各方，都確信：用達(dá)成共識(shí)的多邊程序制定出養(yǎng)護(hù)海龜?shù)姆桨甘强尚械?。再者，《美洲間公約》強(qiáng)調(diào)了GATT 1994第且互條和整個(gè)WTO協(xié)定的義務(wù)的繼續(xù)有效和重要性，這就在該公約各簽約方之間保持了WTO協(xié)定權(quán)利與義務(wù)的平衡?！保▓?bào)告第170段）

“顯然，美國(guó)鄭重地與幾個(gè)對(duì)美出口海蝦國(guó)，而沒(méi)有對(duì)其他成員方（包括本案被上訴人）進(jìn)行過(guò)談判。其結(jié)果明顯帶有歧視性，而且據(jù)我們看來(lái)是無(wú)端的。這種歧視的無(wú)端性，當(dāng)我們考慮到美國(guó)并未用談判來(lái)確定保護(hù)與養(yǎng)護(hù)海洋生物資源的共識(shí)手段的總體結(jié)果時(shí)，就很明顯了，且不說(shuō)第609條款本身要求盡快發(fā)起談判達(dá)成雙邊或多邊協(xié)議。這種不作談判帶來(lái)的主要后果，從造成第609條款實(shí)行中的單邊主義，可明顯看到。前面我們就強(qiáng)調(diào)說(shuō)，這些關(guān)系到在不同海域需要使用某種TEDs的政策，連同這些政策的運(yùn)用細(xì)則，全部是由國(guó)務(wù)院一手制定的，并沒(méi)有出口成員方的參與。證明的手續(xù)與制度都是由美國(guó)機(jī)關(guān)單獨(dú)確定與管理的。涉及到開(kāi)給不開(kāi)給出口成員方證明，或其撤銷(xiāo)，也都是用單方面決策厘訂的。第op條款實(shí)行中的單方面性，加重了進(jìn)口禁令的破壞與歧視影響，加重了它的不講道理或無(wú)端性?！保▓?bào)告第172段）

總之，對(duì)上述實(shí)行對(duì)各種海蝦出口國(guó)在第op條款手段的種種不同，歸總起來(lái)加以考慮，我們認(rèn)為并裁定：這些待遇上的差別在為進(jìn)入美國(guó)海蝦市場(chǎng)而需要證明的各出口國(guó)之間，構(gòu)成了第20條引言意義上的“無(wú)端的歧視”。（報(bào)告第176段）

3．“任意的歧視”（Arbimp Discrimination）

“我們已指出，第609條款在其實(shí)行時(shí)，強(qiáng)加給一個(gè)單一的、嚴(yán)格的而僵硬的要求，即對(duì)按第609條款（b）（2）（A）與（B）申請(qǐng)書(shū)的國(guó)家采取了一種和美國(guó)本國(guó)辦法基本一樣的綜合管理辦法，而根本不管該辦法是否符合出口國(guó)的實(shí)際情況。再者，在［美國(guó)］官員們根據(jù)這些規(guī)定作出開(kāi)不開(kāi)證明決定時(shí)，很少或沒(méi)有一點(diǎn)靈活性。在我們看來(lái)，這種嚴(yán)格和缺乏靈活性也構(gòu)成了［第20條］引言意義上的“任意的歧視”。（報(bào)告第177段）

上訴機(jī)關(guān)未再過(guò)多作解釋?zhuān)汀安枚?，美?guó)措施是在條件相同各國(guó)間，以相當(dāng)于不僅‘無(wú)端的歧視’而且“任意的歧視”手段的方式實(shí)行的，違反了第20條引言的規(guī)定。因此，該措施無(wú)權(quán)受到 GATT 1994第20條的正當(dāng)保護(hù)。作出這個(gè)裁決后，我們認(rèn)為沒(méi)有必要再就美國(guó)措施是否構(gòu)成第20條前言中‘偽裝起來(lái)的對(duì)國(guó)際貿(mào)易的限制’進(jìn)行審議了?！保▓?bào)告第184段）

“在作出這些結(jié)論后，我們想強(qiáng)調(diào)指出我們?cè)诒旧显V中未作裁決的幾個(gè)問(wèn)題：保護(hù)與保持環(huán)境對(duì)WTO各成員方是否不重要？顯然重要。身為WTO成員方的主權(quán)國(guó)家是否能采取有效措施來(lái)保護(hù)瀕危物種？顯然，他們能夠并應(yīng)該。主權(quán)國(guó)家在保護(hù)瀕危物種或保護(hù)其他方面的環(huán)境是否應(yīng)該雙邊、復(fù)邊或多邊地，不論在WTO里還是其他國(guó)際場(chǎng)合共同努力？顯然，他們應(yīng)該這么做。”（報(bào)告第185段）

“我們?cè)谶@次上訴中所作裁決可簡(jiǎn)明地說(shuō)明如下：在這次爭(zhēng)端上訴中，雖然美國(guó)措施符合GATT1994第20條（g）項(xiàng)規(guī)定，并被承認(rèn)有合法的環(huán)境目的；但是美國(guó)對(duì)措施的實(shí)行卻在WTO成員方間采取了任意的與無(wú)端的歧視的方式，違反了第20條引言的規(guī)定。根據(jù)本報(bào)告中所列明的各具體理由，這些措施沒(méi)有資格獲得GATT 1994第20條提供的「例外」豁免……正如我們?cè)凇绹?guó)汽油’集中所強(qiáng)調(diào)的，WTO各成員方可自行采取自己的保護(hù)環(huán)境政策，只要在這么做時(shí)履行WTO協(xié)定規(guī)定的義務(wù)并尊重其他成員方的權(quán)利?！保▓?bào)告第186段）

裁決與結(jié)論

“根據(jù)本報(bào)告所列理由，上訴機(jī)關(guān)

（a） 推翻專(zhuān)家組關(guān)于接受從非政府來(lái)源的未經(jīng)請(qǐng)求就提供的資料，不符合DSu規(guī)定的裁決。[24]

(b)推翻專(zhuān)家組關(guān)于該美國(guó)措施不屬 GATT 1994第20條引言所允許措施圍的裁決。

(c)作出如下結(jié)論：美國(guó)措施雖有資格引用第20條（g）項(xiàng)，但未滿(mǎn)足第20條引言的要求，因此不符合第20條的規(guī)定?！保▓?bào)告第187段）

四、幾句評(píng)析

迄今為止，海龜案是GAThWTD發(fā)展史上一個(gè)最著名的案例。上訴機(jī)關(guān)對(duì)海龜案的裁決具有兩個(gè)方面的意義：一個(gè)方面是協(xié)調(diào)貿(mào)易規(guī)則與保護(hù)環(huán)境需要這兩者間沖突的問(wèn)題，為用司法方式解決立法難題開(kāi)辟了一條獨(dú)特的道路。對(duì)此我已有論文發(fā)表[25]；另一方面是豐富與發(fā)展了WTD的司法機(jī)制，在適用WTO各涵蓋協(xié)議的條款時(shí)，用司法解釋把WTO規(guī)則與一般國(guó)際法溝通聯(lián)結(jié)起來(lái)，把作為國(guó)際法淵源（如《國(guó)際法院規(guī)約》第38條所規(guī)定）的國(guó)際條約，國(guó)際習(xí)慣，一般法律原則，判例以及國(guó)際公法學(xué)家的理論或?qū)W說(shuō)，引為解釋W(xué)TO法的淵源。因此在學(xué)者中出現(xiàn)了一個(gè)專(zhuān)用術(shù)語(yǔ)，叫“解釋的淵源”（interpretativesources）。

作為《建立WTO協(xié)定》附件2的《管理爭(zhēng)端解決的規(guī)則與程序的注解》，在第3條“總則”的第2款中特別規(guī)定說(shuō)，“并用國(guó)際公法對(duì)［條約」解釋的習(xí)慣規(guī)則，來(lái)闡明這些［涵蓋」協(xié)議中的權(quán)利與義務(wù)”。這句話顯然是針對(duì)著GATT時(shí)期專(zhuān)家組片面地只靠立法歷史來(lái)解釋條文的缺陷而發(fā)的。在GATT專(zhuān)家組實(shí)踐中，把GATT規(guī)則當(dāng)作與一般國(guó)際法沒(méi)有什么瓜葛的東西，形成了獨(dú)門(mén)獨(dú)院，自我封閉，自成體系的傳統(tǒng)，阻礙了GATT規(guī)則的發(fā)展。WTO成立后，在解決爭(zhēng)端機(jī)關(guān)里選入了一批國(guó)際法律專(zhuān)家擔(dān)任上訴機(jī)關(guān)的“成員”，其中就有后來(lái)聲譽(yù)卓著的原菲律賓最高法院院長(zhǎng)卜賽里沙諾（F.Feliciano），他也是海龜案上訴機(jī)關(guān)派的主審官。為打破上述GATT時(shí)期司法上的任措，貫徹“國(guó)際公法對(duì)解釋的習(xí)慣規(guī)則”，上訴機(jī)關(guān)在它審理的第一個(gè)案件——“美國(guó)汽油案”里，就發(fā)出了不能把WTO法“與國(guó)際公法隔離開(kāi)”的呼聲。在法律解釋上，嚴(yán)格地接對(duì)國(guó)際條約解釋的習(xí)慣國(guó)際法規(guī)則——1969年維也納條約法公約第31和32條辦事。

維也納條約法公約第31條“解釋的通則”規(guī)定：

“1．條約應(yīng)按其詞語(yǔ)在上下文中的正常含義，參照條約的目的與宗旨，善意予以解釋。……

3．應(yīng)與上下文一并考慮的，還有：……（C）在締約各方之間關(guān)系上適用的國(guó)際法任何有關(guān)規(guī)則?！?/p>

在充分使用這些解釋的「國(guó)際法」淵源上，上訴機(jī)關(guān)可算使盡渾身解數(shù)，廣取博收。而由此作出的法律推理，也就流光溢彩，豐富而精辟，可謂美不勝收，令人信服。從這個(gè)意義上說(shuō)，海龜案的裁決可算得使用條約解釋的習(xí)慣規(guī)則的一次充分而熟練的演習(xí)和展示。同時(shí)，這樣運(yùn)轉(zhuǎn)的司法機(jī)制，也為WTO法的發(fā)展，開(kāi)辟了無(wú)限廣闊的前景。